Land skall med lag byggas är en devis som vi väl alla har ansett vara rimlig. Detta var kung Karl XV:s valspråk men återfinns i några av Sveriges gamla landskapslagar. Men frågan är hur den ska tolkas idag.
Problemet som uppstått gäller de 9 000 afghanerna som fått avslag på sina asylansökningar men av riksdagen fått en ny möjlighet om att de avsåg att studera.
Migrationsverket hade avslagit deras asylansökningar men då asylärendena tagit alltför lång tid ansågs det vara rättvist att de fick en ny möjlighet. Denna lag om ny möjlighet genom att studera, ansåg Lagrådet hade nått en gräns för vad som var acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas.
Men så händer något unikt. En förvaltningsdomstol i Malmö vägrar att tillämpa lagen.
Domstolen kan inte upphäva lagen men den kan vägra att tillämpa den.
Enligt Regeringsformen kapitel 11, paragraf 14, kan en domstol vägra om den finner att en föreskrift står i strid med grundlag eller annan överordnad författning, gör den det får den inte tillämpas.
Något senare tillkännagavs i Stockholm att förvaltningsdomstolen där heller inte ansåg det möjligt att tillämpa lagen. Man hade här en lite annorlunda motivering och påpekade att lagen också kunde strida mot EU-rätten.
Hur skall man till exempel kunna vandelspröva en person som inte kan styrka sin identitet?
Domarna är överklagade till Migrationsöverdomstolen som avser att ta upp ärendena i september.
Men nu har det märkliga hänt att Migrationsverket som ju är en myndighet, nu meddelat att man tänker pausa vissa ärenden.
Då inträder nästa problem. Varför avvaktar Migrationsverket med att följa en av riksdagen fattad lag?
Det kan ju inte finnas någon minister som talat om för myndigheten att lagen skall pausas. Det vore ministerstyre och är inte tillåtet i Sverige enligt lag.
Hela ärendet visar på den klassiska motsättningen mellan politik och juridik.
Ska politiken i demokratisk anda, med ursprunglig definition som majoritetens rätt, kunna fatta vilka beslut som helst? Vi har med den demokratiska utvecklingen menat att minoritetens rätt måste skyddas av lag. Därför har grundlagen ett särskilt skydd mot förändring genom två beslut med mellanliggande val och med ett rådgivande lagråd.
Men exemplet med gymnasielagen visar svagheten i det svenska systemet.
Det finns egentligen inget hinder mot politiker som kör över grundlagen. Möjligen har det att göra med att svenska folket haft uppfattningen att politiken och juridiken alltid har gått hand i hand.
I Polen har regeringen beslutat att pensionera domarna i Författningsdomstolen för att själv kunna utse nya domare, som då antas stå i samklang med regeringen. Sverige liksom EU har protesterat och Polen är anmält till EU-domstolen.
Att utse domare är inte unikt för den polska regeringen, det gör även den svenska och vi har ingen författningsdomstol. I USA har Trump utsett en ny domare i deras Högsta domstol och i Tyskland har vi Förbundsförfattningsdomstolen. Skillnaden mot Sverige är att såväl USA som Tyskland är delstatliga, vilket gör en central domstol mera nödvändig.
Är tiden möjligen mogen för en svensk författningsdomstol?
Problemet är då vilka som skall utse domarna i författningsdomstolen. Man kan tänka sig en nämnd som Lagrådet eller utvalda politiker från Riksdagen tillsammans med domare och universitetsprofessorer.
En annan fråga som är viktig att ställa sig är om det är humant att ge människor en förhoppning om att få stanna och sedan dra den tillbaka.
Och är asylbehandlingen rättssäker från början – oberoende av tid eller ej?
Att den inte är det idag torde framgå med all önskvärd tydlighet.
